Le cœur de l'ERAR : comment l'agent analyse le risque (protection de l'État, refuge intérieur, risque personnalisé, nexus), selon quelles normes de preuve (art. 96 vs 97), quelle preuve est admissible (art. 113a)) et quand une audience est tenue (art. 113b)).
Au cœur de l'ERAR : quels risques sont évalués, comment l'agent les analyse, quelle preuve est admissible, et dans quels cas une audience est tenue. C'est ici que se joue la différence entre un demandeur débouté et une personne jamais entendue par la SPR — et c'est aussi la matière la plus dense de l'examen.
L'agent évalue un risque personnel et actuel : la persécution liée à un motif de la Convention (race, religion, nationalité, appartenance à un groupe social, opinion politique) au sens de l'article 96, ou le risque de torture, la menace à la vie et les peines ou traitements cruels et inusités au sens de l'article 97. Ces motifs, considérés ensemble, forment ce qu'on appelle les « motifs de protection regroupés ».
Sous l'art. 97(1)b)(ii), le demandeur doit être exposé à un risque auquel d'autres personnes du pays ne sont généralement pas exposées. Un risque que court l'ensemble de la population — criminalité généralisée, instabilité, guerre civile sans ciblage particulier — ne suffit pas à lui seul. Le risque doit viser la personne (ou un sous-groupe précis), pas tout le monde de la même façon.
La loi présume que l'État est capable de protéger ses ressortissants. Pour écarter cette présomption, le demandeur doit présenter une preuve claire et convaincante de l'incapacité (ou de l'absence de volonté) de l'État à le protéger — par exemple lorsque les autorités tolèrent les agissements d'agents non étatiques ou sont elles-mêmes l'agent de persécution. Si la protection de l'État est jugée adéquate, la demande échoue, quel que soit le motif invoqué.
Même exposé à un risque dans une région, le demandeur peut se voir refuser la protection s'il existe une possibilité de refuge intérieur ailleurs dans le pays. Le test comporte deux volets : (1) il n'y a pas de risque sérieux dans la région de refuge proposée; et (2) il ne serait pas déraisonnable, compte tenu de toutes les circonstances, d'exiger que la personne s'y installe. Le fardeau de démontrer l'absence de PRI repose sur le demandeur. La simple préférence ou les inconvénients pratiques ne rendent pas une PRI déraisonnable.
Pour l'art. 96 seulement, la persécution crainte doit avoir un lien (nexus) avec l'un des cinq motifs de la Convention. À défaut de lien, la personne ne répond pas à la définition de réfugié (mais peut tout de même être examinée sous l'art. 97). Dans l'arrêt Ward, la Cour suprême a défini trois catégories de « groupe social particulier » : (1) les groupes définis par une caractéristique innée ou immuable (p. ex. le sexe, l'orientation sexuelle); (2) les groupes dont les membres s'associent volontairement pour des raisons essentielles à leur dignité; (3) les groupes associés à un ancien statut volontaire immuable.
La crainte de persécution de l'art. 96 a deux composantes : une composante subjective (la crainte ressentie) et une composante objective (un fondement vérifiable dans la preuve sur les conditions du pays). L'analyse est tournée vers l'avenir : la question est le risque au retour, et non seulement la persécution passée. Exception : les raisons impérieuses tenant à des persécutions antérieures graves peuvent justifier la protection même si le risque actuel a disparu.
L'analyse se fait par rapport au pays de nationalité (ou, à défaut de nationalité, au pays de résidence habituelle antérieure). En cas de nationalités multiples, l'agent examine chacun des pays de nationalité : s'il existe une protection dans l'un d'eux, la demande échoue.
Pour la persécution (art. 96), le demandeur n'a pas à prouver que la persécution est probable. Le seuil est celui d'une possibilité raisonnable (ou « possibilité sérieuse ») de persécution au retour — davantage qu'une simple possibilité, mais moins que la prépondérance des probabilités.
Pour la menace à la vie et les traitements cruels (art. 97(1)b)), la norme est celle de la prépondérance des probabilités : il faut établir qu'il est plus probable qu'improbable que le demandeur soit personnellement exposé au risque. Pour le risque de torture (art. 97(1)a)), on parle de motifs sérieux de croire que la personne y serait exposée. Confondre ces seuils avec celui de l'art. 96 est une erreur classique.
Pour un demandeur débouté, seuls sont admissibles les éléments de preuve survenus depuis le rejet de la demande d'asile, ceux qui n'étaient alors pas normalement accessibles, ou ceux qui l'étaient mais que la personne n'aurait pas normalement présentés dans les circonstances au moment du rejet (art. 113a)). Si la preuve existait, il faut expliquer pourquoi elle n'a pas été présentée.
Ces critères de l'art. 113a) sont la source des facteurs implicites — nouveauté, pertinence, crédibilité — dégagés dans l'arrêt Raza pour l'ERAR, puis adaptés à la nouvelle preuve devant la SAR (par. 110(4)) dans l'arrêt Singh. Connaître l'ERAR éclaire donc directement la SAR, et inversement.
Le demandeur doit pouvoir connaître la preuve qu'il doit réfuter. Lorsque l'agent entend fonder une décision défavorable sur de la preuve extrinsèque — un élément que le demandeur ne pouvait pas connaître ou consulter —, l'équité exige qu'elle lui soit communiquée et qu'il ait l'occasion d'y répondre. À l'inverse, les renseignements du domaine public (rapports sur les conditions du pays, documentation accessible) n'ont pas à être communiqués au préalable. Lorsqu'une information ne peut être divulguée directement, l'agent en fournit un résumé suffisant pour permettre une réplique.
Dans la plupart des cas, l'ERAR est un examen administratif sur la foi des observations écrites, sans audience. La décision se prend en examinant le formulaire, les observations et les documents fournis.
Une audience peut être tenue lorsque les trois facteurs réglementaires (art. 167 du RIPR) sont tous réunis : l'existence d'éléments de preuve qui soulèvent une question importante de crédibilité; le caractère central de ces éléments pour la décision; et le fait qu'ils justifieraient, s'ils étaient admis, que la demande soit accordée. L'audience vise uniquement la crédibilité — elle ne sert pas à rejuger le bien-fondé, qui s'établit par écrit. Ces facteurs sont le pendant, en matière d'ERAR, des conditions d'audience de la SAR (par. 110(6)).
Pour une personne dont la demande a été jugée irrecevable et qui n'a jamais été entendue par la SPR, l'ERAR constitue sa première véritable évaluation des risques. La logique restrictive de la nouvelle preuve — conçue pour les déboutés déjà entendus — ne s'y applique pas de la même manière, et le taux d'acceptation y est sensiblement plus élevé que pour les déboutés. ⚠ Les modalités précises de ces dossiers issus de C-12 sont en voie d'être encadrées par règlement.